(JUDr. Petr Čech, Ph.D., LL.M., www.pravniprostor.cz, 29. 6. 2015)

Často dostávám dotaz, zvláště od novinářů, jak s odstupem více než roku od účinnosti nového civilního práva hodnotím svá dřívější vyjádření a varování před jeho riziky a problémy. Na pozadí vždy cítím – vždyť se nic neděje, tak přiznejte, jak jste se mýlil. Dovolím si zatím neslevit ze svých obav. Může se zdát, že vše je v pořádku. Uzavírají se smlouvy, sňatky. Zakládají společnosti, rodiny, spolky a zdánlivě nic špatného se nikomu neděje. Přesto bych trval na tom, že problémy se vrší. Zatím dřímají pod povrchem a mnozí je nevnímají. To ovšem neznamená, že nejsou, a velké.

Pozoruji, že mezi uživateli i odborníky panuje značná nejistota a často nízké povědomí o pravém obsahu nového práva. Mnohé funguje na principu naděje. Prakticky nejsme schopni spolehlivě poradit, jak si kdo má počínat, chce-li jednat plně v souladu s novými pravidly a získat jistotu, že nedojde újmy. Praxe tomu odpovídá. Výstižně to vyjádřila jedna kolegyně: „Neznalost zákona neomlouvá, ale dává klidné spaní." V tomto režimu vznikají mnohé smlouvy a jiné právní dokumenty. Ať uživatelé vynaloží sebevětší úsilí, nakonec „zavřou oči a podepíšou" a doufají, že smlouvu nikdy nikdo nebude zkoumat a posuzovat, jak důkladně ošetřili všechna rizika plynoucí z nové úpravy a zohlednili možné varianty a úskalí jejího výkladu. Není divu, že v tomto kontextu se zakládá na budoucí problémy, které až se objeví, bude pozdě řešit. Mezitím se multiplikují do stovek, ne-li tisíců případů.

Abych svá slova doložil, předkládám několik příkladů, v nichž v praxi převažují určité postupy, nezřídka podporovány odbornou literaturou, ba i rozhodnutími soudů nižších stupňů, o nichž však z jiných odborných či justičních kruhů zaznívá, že neobstojí. I někteří soudci Nejvyššího soudu na svých školeních prohlašují, že kdyby o nich měli rozhodnout, přiklonili by se k jinému výkladu.

Funkční období člena voleného orgánu akciové společnosti na dobu neurčitou?

Začněme třeba funkčním obdobím člena představenstva nebo dozorčí rady akciové společnosti. V § 439 odst. 3 a § 448 odst. 4 zákona o obchodních korporacích se prosadila plná dispozitivita úpravy jeho délky. Padl tedy limit pěti let, který jsme znali v obchodním zákoníku. To jsme někteří z nás začali vykládat tak, že stanovy by mohly určit i funkční období na dobu neurčitou, tedy tak dlouhé, dokud daný člen nebude z funkce odvolán či mu funkce nezanikne jinak. Vycházeli jsme z argumentu, že pokud zákon nestanoví limit, je čistě na stanovách či smlouvě o výkonu funkce, jak dlouhé funkční období vymezí, včetně doby neurčité. Také jsem kdysi na tuto možnost upozorňoval a nebyl jsem sám.
Postupně se však začal prosazovat názor jiný. Dnes mezi soudci senátu 29 Nejvyššího soudu, ale třeba i prof. Dědičem, převažuje mínění opačné. Když funkční období, tak jen na konkrétní přesně vymezenou dobu, a to ještě nikoliv příliš dlouhou (například 20 let by už patrně neobstálo). Sám bych nyní akcionářům nedoporučil, aby funkční období ve volených orgánech vymezili na dobu neurčitou. V některých komentářích lze přesto číst, že to je v pořádku. Viz třeba názor V. Filipa a J. Lasáka uvedený v publikaci Lasák, J., Pokorná, J., Čáp, Z., Doležil, T. a kol.: Zákon o obchodních korporacích. Komentář. II. díl (§ 344 až 786), Wolters Kluwer, Praha, 2014, na str. 2048 (pokud jde o představenstvo) a 2117 (ve vztahu k dozorčí radě). Soudci Nejvyššího soudu ze senátu 29 na školeních varují, že nepřipustí funkční období na dobu neurčitou. Pokud je společnosti do stanov vtělí (vím o několika takových případech), lze předpokládat, že Nejvyšší soud takové určení prohlásí za neplatné. Prosadilo by se pak pravidlo zákonné. To nabízí velice krátké funkční období, pouhý rok pro člena představenstva a tři pro člena dozorčí rady.

V dotčené společnosti by tak dlouhá léta mohli žít v přesvědčení, že mají plně obsazeny orgány. Až po čase zjistí, že ujednání stanov o neurčité době je neplatné, bude třeba zpětně dovodit, že členům představenstva funkce zanikla už rok od volby, členům dozorčí rady po letech třech. Po deseti letech tak v konkrétní společnosti mohou shledat, že devět let nemají funkční představenstvo a sedm let dozorčí radu. Zatím je klid. Společnosti s takovou úpravou ve stanovách mohou dovozovat, utvrzeny citovaným dílem, že po právu. Až však Nejvyšší soud potvrdí opačné stanovisko, vyvstane v jejich minulosti značný problém. Snad ne z hlediska zastupování navenek. Budou-li třetí osoby jednat v dobré víře v zápis členů představenstva do obchodního rejstříku, bude společnost vázána i jednáním těch, kteří v době, kdy společnost zastupovali, ve funkci již nebyli. I když je otázka, zda potvrdit dobrou víru v nesprávné právní posouzení přípustnosti funkčního období na dobu neurčitou. Snad ano – i vzhledem k publikovaným názorům, které takové posouzení podporují. Ve vnitřních poměrech společnosti však letitá absence členů volených orgánů nesnáze přece jen způsobí.

Změna společenské smlouvy per rollam jen s úředně ověřenými podpisy?

Mohu uvést další příklad. Na počátku letošního roku vyšlo v Obchodněprávní revue (č. 1/2015) rozhodnutí Vrchního soudu v Praze z 20. října 2014, sp. zn. 7 Cmo 171/2014. Autorsky je komentoval Dr. Holejšovský ze senátu, který je přijal. Z rozhodnutí se kromě jiných (a myslím, důležitých, příznivých a správných) závěrů nepřímo podává, že na základě § 175 odst. 3 zákona o obchodních korporacích lze v režimu per rollam změnit společenskou smlouvu společnosti s ručením omezeným jen s úředně ověřenými podpisy. Podobně v květnovém čísle rozhodnutí téhož senátu stejného soudu z 3. března 2015, sp. zn. 7 Cmo 455/2014.

Ustanovení § 175 odst. 3 zákona o obchodních korporacích skutečně předvídá, na rozdíl od starého práva i dnešní úpravy akciové společnosti, že pokud valná hromada, respektive společníci společnosti s ručením omezeným, rozhodují per rollam, tedy mimo zasedání, potom i tam, kde je nezbytný notářský zápis o usnesení, pokud by rozhodovala valná hromada na zasedání, postačí úředně ověřit podpis. Zdánlivě tedy není nutno, aby každé vyjádření hlasujícího společníka mělo formu notářského zápisu s přiloženým textem rozhodnutí, pro něž společník hlasuje. Zdálo by se tak, že ohledně všech usnesení, která se na zasedání valné hromady přijímají ve formě notářského zápisu, je možné v režimu per rollam utéci před požadavkem notářského zápisu a spokojit se s úředně ověřeným podpisem z pošty či matriky.

V části teorie jsme však od počátku pochybovali, zda lze pravidlo skutečně vztáhnout na všechny typy usnesení, o kterých se na zasedání valné hromady pořizuje notářský zápis. Zda přece jen nedovodit výjimku vzhledem ke specialitě některých ustanovení, a to zrovna ve vztahu ke společenské smlouvě a jejím změnám. Domnívám se, že společenská smlouva společnosti s ručením omezeným má formu upravenu speciálně v ustanovení § 8 odst. 1 zákona o obchodních korporacích, které pro ni vyžaduje notářský zápis. Na to navazuje § 564 občanského zákoníku. Z něj se podává, že ke změně v obsahu právního jednání, pro něž zákon předepisuje určitou formu, je nezbytná forma stejná nebo přísnější. Můžeme se tedy ptát, které pravidlo upřednostnit. Ustanovení § 175 odst. 3 zákona o obchodních korporacích, tedy že cokoliv, o čem by se na valné hromadě pořizoval notářský zápis, v režimu per rollam tento zápis nevyžaduje? Anebo je třeba mít za speciální § 8 odst. 1 zákona o obchodních korporacích ve spojení s § 564 občanského zákoníku, vyžadující pro společenskou smlouvu společnosti s ručením omezeným a její změny vždy formu notářského zápisu? Při řešení této kolize nemůžeme pominout naše závazky plynoucí z unijního práva. Ty hovoří jednoznačně. Směrnice 2009/101 (bývalá první) klade na členské státy v článku 11 jasný požadavek, aby v těch státech, jejichž právní předpisy nestanoví předběžnou správní nebo soudní kontrolu při zakládání společnosti, byl akt, kterým se společnost zakládá, jakož i jeho změny, úředně sepsán. U nás nemáme předběžnou kontrolu, rejstříkové soudy ji neprovádějí. Jsme tedy povinni zabezpečit, aby byl notářský zápis pořízen o každé společenské smlouvě společnosti s ručením omezeným i její změně. V této situaci se obávám, že se budeme muset přiklonit na stranu speciality § 8 odst. 1 zákona o obchodních korporacích ve spojení s § 564 občanského zákoníku. V tomto směru tedy obě rozhodnutí Vrchního soudu v Praze pokládám za nesprávná a k témuž výkladu se postupně přiklonili i další kolegové, např. Dr. Šuk z Nejvyššího soudu. Lze tedy opět pochybovat, zda by Nejvyšší soud závěr vrchního soudu podpořil. Ke změnám společenské smlouvy s úředně ověřenými podpisy v režimu per rollam přitom dochází masově, jak dokládají citovaná rozhodnutí. Společníci a jejich právní zástupci jsou za § 175 odst. 3 zákona o obchodních korporacích vděční. Mají dojem, že spoří náklady i čas, nemusejí k notáři, mění společenské smlouvy na poště a jsou rádi. Nové civilní právo si pochvalují, varování před jeho riziky nerozumějí. Až se ale časem prosadí nastíněný výklad (pokud se prosadí) a v dané společnosti nastane spor o ustanovení takto změněné společenské smlouvy, lze předvídat, co nastane. Potom bude pozdě zpětně cokoliv napravovat. Minulost změnit nepůjde a budoucnost bude záviset na vůli společníků po rozumné domluvě. Společníci budou konfrontováni se situací po řadu let neplatných změn společenských smluv, s dlouhodobým postupem dle neplatných ujednání, atd. To je budoucí bouře z názvu mého příspěvku, jíž se obávám. Až v jedné společnosti problém vyplave na povrch, až se dostane k Nejvyššímu soudu a ten případně podpoří nastíněný výklad, až o něm média začnou referovat, nepůjde již jen o tuto jednu společnost. Dotčeny jich budou stovky, tisíce.

Pracovní poměr zástupce právnické osoby v orgánu, jehož je právnická osoba členem?

Do třetice poslední příklad z oblasti obchodních společností. Z původně nesprávného výkladu znovu usvědčuje i mne. Podle obecné úpravy v občanském zákoníku, kterou zákon o obchodních korporacích až na výjimky nemodifikuje, se členem představenstva či dozorčí rady akciové společnosti, ale i jednatelem společnosti s ručením omezeným může stát libovolná právnická osoba. U monistické akciové společnosti je právnická osoba vyloučena jedině z předsednictví ve správní radě a z funkce statutárního ředitele. Angličané takovým členům volených orgánů říkají corporate directors. Při jejich úpravě jsme se inspirovali právě ve Velké Británii. Předkladatelé hlásali naše přibližování se moderním trendům v jejím právu. Narážíme však na problémy.

První se týká zástupců. Právnická osoba musí být v orgánu, jehož je členem, zastoupena konkrétní osobou fyzickou. Podle § 154 občanského zákoníku musí do orgánu vyslat svého „člověka", aby ji v něm zastoupil. Potíž je ve vztahu takového zástupce k právnické osobě, již má zastoupit. Dávno jsme vyjasnili, že na samotný výkon funkce člena orgánu, dokonce ani prokury, nelze uzavřít pracovní smlouvu. Judikatura i právní teorie zdůrazňuje, že nejde o závislou činnost. Ještě donedávna jsme ale v teorii obchodního práva vesměs tvrdili, že zástupce člena orgánu, kterým je právnická osoba, v tomto orgánu by do pracovního poměru k zastoupené právnické osobě vstoupit mohl, a to i (jen) na výkon takového zastoupení. Zástupce právnické osoby v orgánu jiné právnické osoby v takovém orgánu nevystupuje sám za sebe, není jeho členem, nýbrž zastupuje v něm korporátního člena, který jej do orgánu vyslal. Domnívali jsme se, že na takové zastoupení by pracovní poměr vzniknout mohl. Zástupce je příkazníkem zastoupeného, jeho zmocněncem, musí plnit pokyny zmocnitele – příkazce, lze tudíž uvažovat o jeho závislosti a tím i pracovním poměru. Znám několik společností, které to takto i zorganizovaly. Do svého orgánu neposadily fyzické osoby, nýbrž společnosti s ručením omezeným a ty do tohoto orgánu fyzické osoby vyslaly jako své zástupce v pracovním poměru. Nikoli ke společnosti, o jejíž orgán se jedná, nýbrž k té, která jako corporate director v orgánu zasedla. Výsledkem je pracovní poměr dané fyzické osoby, což je často i účel celé konstrukce. Dokonce i odborná literatura takový stav nepřímo připouští. Bohužel, opět se ukazuje, že nejspíš nebude fungovat. Pochybnosti vyplynuly z debat mezi soudci senátů 29 a 21 Nejvyššího soudu. Ze senátu 21 zaznívá, že nebude možné tolerovat pracovní poměr ani u zástupce korporátního člena, pokud jde o výkon takového zastoupení. Důvod spočívá především v právní úpravě odpovědnosti za škodu za neřádný výkon tohoto zastoupení. Zákon o obchodních korporacích i na zástupce vztahuje neomezenou úpravu odpovědnosti za péči řádného hospodáře. Péči a odpovědnost za ni sdílí jak korporátní direktor, tak jeho zástupce. Z pohledu zásad pracovního práva údajně nelze připustit, abychom zaměstnance v pracovním poměru podrobili neomezené odpovědnosti za škodu, třeba by to bylo nikoliv vůči zaměstnavateli, nýbrž společnosti, do jejíhož orgánu by byl zaměstnanec vyslán, aby v něm svého zaměstnavatele zastupoval. Na Nejvyšším soudu tak krystalizuje názor, dle něhož takový zástupce nemůže být vůči zastoupenému v pracovním poměru. Je zřejmě jen otázkou času, než jej Nejvyšší soud v konkrétní věci vysloví a tím zaskočí mnohé, kdo budou vycházet z opačného závěru. Společnosti, které do orgánů, jichž jsou členy, vyšlou své zaměstnance, i samotní zaměstnanci, se podiví, až zjistí, že na výkon takového zastoupení jim pracovní poměr nevznikl. Nastanou stejné problémy, jaké jsme řešili u samotných členů statutárních orgánů a prokuristů. Přípustné budou snad leda souběžné pracovní poměry takových zástupců, vždy však na jinou činnost pro zaměstnavatele, než jeho samotné zastupování v orgánu jiné právnické osoby.

Problém týkající se corporate directors má ale i jiný rozměr, obecnější. Při jejich úpravě jsme se inspirovali anglickým právem ve stavu, ve kterém již není, a bohužel nebylo, ani když jsme zákon o obchodních korporacích tvořili. Ještě v roce 2006, když Angličané přijímali nový Companies Act, na corporate directors nahlíželi s rostoucí skepsí. Nedobrá zkušenost s četnými zneužitími je přiměla vtělit do zákona první omezení. Ta spočívala v požadavku, aby alespoň jedním členem orgánu byla vždy fyzická osoba. My jsme omezení nepřevzali. Recipovali jsme stav, který sama Británie v roce 2006 opustila. Aktuální vývoj v anglickém právu staví naše rozhodnutí do ještě horšího světla. Dne 27. března 2015 se součástí anglického práva stal Small Business Enterprise and Employment Act, který novelizoval i Companies Act z roku 2006. Klíčová změna spočívá v tom, že korporátní členy orgánů (až na několik výjimek) zakázal. Ve Velké Británii tedy právnické osoby v orgánech společností zasedat (až na zmíněné výjimky) výhledově nebudou. Četba důvodů, proč Britové k tomuto kroku přistoupili, je exkurzí do našich vlastních budoucích problémů. Nevěřím, že se nám vyhnou, že naši uživatelé úpravu nezneužijí, jako se stalo v Británii. Je smutné, kterak doháníme svět a modernizujeme své právo dle jeho vzoru, avšak ve stavu, ve kterém tyto vzory již nejsou. Výsledkem je nová zaostalost. Podobné příklady bych mohl uvést vzhledem k právu rakouskému či německému. Také z těchto úprav jsme převzali instituty, které v nich již neplatí; tamní zákoník prošel novelou či obsah jím stanovených pravidel doznal změn vývojem judikatury, aniž jsme recipovali i je.

Závěrem

To jsou příští bouře z názvu mého příspěvku. Některé tušíme, třeba zatím v úzkém kruhu kolegů, s nimiž máme možnost problémy promýšlet a diskutovat. Jiné odhalíme později. Široká odborná veřejnost, tím spíše uživatelská, zatím (jak se obávám) žije v mnoha mýtech, v nichž ji nezřídka utvrzujeme publikovanými názory či dokonce soudními rozhodnutími. Až se výklad ustálí a vyjde najevo pravý stav věci, nepochybně nastane mnohá deziluze a nejeden problém, jejž nepůjde snadno řešit. A tak mi dovolte zakončit návratem na začátek. Ano, uzavírají se smlouvy i sňatky, zakládají společnosti, rodiny a spolky. Zdánlivě se tolik neděje a máme naději. Třeba i na to, že „hysterický" a „katastrofický" Čech prostě jen neměl pravdu. Dovolím si však toto přiznání nějaký čas ještě přece jen neučinit.

Tento článek je přepis příspěvku Petra Čecha, se kterým vystoupil na Kongresu Právní prostor 2015, který se konal ve dnech 21. a 22. dubna 2015 v Seči-Ústupkách. Více informací o kongresu naleznete na http://www.kongrespravniprostor.cz/
URL http://www.pravniprostor.cz/clanky/rekodifikace/myty-a-povery-ve-vykladu-a-aplikaci-noveho-civilniho-prava-dnesni-klid-pred-zitrejsi-bouri 

Převzaté texty nevyjadřují názor Ministerstva spravedlnosti ČR.