Doc. JUDr. Bohumil Havel, Ph.D., (Česká pozice, 23. 11. 2011). Že po více než deseti letech příprav Poslanecká sněmovna schválila 9. listopadu nový občanský zákoník, snad zachytil každý. Stejně tak každý již zřejmě také slyšel o pachtu, právu pastvy, rozhradách, závodu či o novém pojetí zvířat, a asi i to, že jsou to nějaké archaické roztodivnosti, které prý náš život nepotřebuje. Jistě, zákony tyto a mnohé další instituty od roku 1950, respektive 1964 neznaly, to ale neznamená, že je život nepotřeboval, nebo dokonce neznal a nepoužíval, jaksi navzdory moci. Nechci zde nicméně obhajovat nový zákoník, byť by to bylo snadné. Nebylo by to ode mě fér, neboť jsem byl u jeho zrodu, a tak mám možná v mnohém náskok. Zamyslím se nad něčím jiným.

Chaos, řád a smlouva
 
Primas český Dominik Duka si onehdy v médiích posteskl, že společnost potřebuje více pravidel a více řádu a snad se poté bude lépe rozvíjet. Možná, ale i z letitých úvah o chaosu, nesystematické spontaneitě či autonomii vůle víme, že harmonii lze tvořit i jinak než heteronomními pravidly. Lidé se o své věci starají lépe, než si myslíme, zejména pokud jim právní řád neklade překážky.
 
Leopold Pospíšil ukázal, že právo může mít svou roli tehdy, nastane-li spor, a není-li soukromě řešitelný – nastupuje autorita, nikoliv ale nutně stát. Paternalismus je soukromému svobodnému právu cizí, stát dohlíží, jen je-li o to žádán, buď stranami sporu, nebo v konkrétních případech z moci úřední pro ochranu slabších.
 
Nepodezírám ale pana kardinála z etatismu, jeho povzdech o pravidlech a řádu lze chápat i jako povzdech po větší svobodě, zodpovědnosti a touze po hledání vlastního štěstí cestami, které jiným neubližují, a ve výsledku proto tvoří řád (harmonii). Právo je ostatně jen jedním z možných regulativů, jak této cestě napomáhat.
 
Stát hraje roli ochránce a do života lidí vstupuje jako Horatiův deus ex machina, ačkoliv to po něm nikdo nechceČeské právní a sociální prostředí nicméně boj o soukromé právo prohrálo, byť se to pokouší maskovat doslovným zněním občanského práva. Víme, že jedním ze základních stavebních kamenů našeho soužití je smlouva, jakožto nástroj vzájemné směny, nikoliv nutně ekonomické. Víme také, že smlouva je nástroj citlivý a ex ante předpokládá spory. České ústavní a soukromé právo autonomii vůle smluvních stran sice ctí, ale tvrdím, že pouze nominálně.
 
Ačkoliv je základním předpokladem rozumného fungování soukromé obligace možnost formulace vlastních pravidel (lex contractus), soudy a leckdy i doktrína spíše tendují k nemožnosti modifikace zákonných pravidel (kogentnost). Současně stále platí, že je-li zde byť jen drobné porušení zákona, byť jen drobná pochybnost o učiněném jednání, soudy inklinují k prohlašování takovýchto smluv za absolutně neplatné, a to i tehdy, když je o to žádná ze stran nežádá. Stát zde hraje roli ochránce a do života lidí vstupuje jako Horatiova deus ex machina, ačkoliv to po něm nikdo nechce.
 
Starý zákoník je komunistický
 
Problém českého práva proto není až tak v jeho obsahu, byť mu mnohé chybí a komparace to snadno a jednoznačně ukazují. Problém je spíše v myšlení, v neznalosti a v tom, co se označuje jako path dependence. Lidé nečtou zákon prizmatem nových koncepcí, ale prizmatem zvyku a zažitostí.
 
Je pak úplně jedno, zda byl občanský zákoník po roce 1989 opakovaně novelizován, jeho podstata změněna nebyla – ani nemohla být, byl tvořen v 60. letech minulého století a jeho „ducha“ nezměníme opravami. Náš občanský zákoník proto je komunistický – étos našeho soukromého práva se komunismu nezbavil a pro jeho pochopení je až nebezpečně potřebné číst třeba Dějiny československého práva v letech 1945 až 1989 od autorského týmu kolem Jana Kuklíka. A je zjevné, že o komunismus zde vůbec nejde, proč by také mělo.

Neobhajitelně až legračně ale působí úvahy Petra Uhla na stránkách Práva ze 14. listopadu, že „komunistického, ať už tím myslíme cokoliv, v občanském zákoníku dávno nic není“. Ponechávám stranou, že toto tvrzení je nepravdivé, stejně jako ponechávám stranou Uhlovo chválení novely občanského zákoníku č. 131/1982 Sb. – Ústava z roku 1960 také garantovala svobodu projevu ve všech oborech života společnosti, zejména pak svobodu tisku a slova,  a přesto se to neplnilo a jistě to byla Ústava komunistická.
 
Co však nelze ponechat stranou je autorova nezodpovědnost – každý novinář, o to více ten, který může být vnímán jako opinion maker, by měl mít alespoň povšechnou znalost toho, o čem píše. Měl by si uvědomit, že lidský řád vyrůstá nejen z norem, často technických, ale zejména z jejich interpretace a aplikace. Těžko mohu psát o kvantové mechanice, když neznám Heisenbergův princip neurčitosti, těžko mohu psát o ucelenosti a formalizaci axiomů a neznat Kurta Gödela, těžko mohu psát o kardiochirurgii a nevědět nic o existenci srdečních chlopní. Neměl bych proto nic psát o občanském právu, pokud jsou mé znalosti tristní nebo z druhé ruky.

 
Novinář nemusí být odborník, to ani Karel Čapek nebo Karel Poláček nebyli, přesto jejich texty vykazují vysokou míru poučenosti o věcech, které neznali. Novinář by měl totiž mít sebereflexi a před psaním o odborné otázce se alespoň poradit. Kdyby to býval byl Petr Uhl udělal, asi by text napsal jinak a asi by se již nepodivoval snaze nového zákona o diskontinuitu – ono totiž nejde o odmítnutí občanského práva před rokem 1990, jak píše, ale o odmítnutí jeho chápání, interpretace a myšlení o něm.
 
Cesta od zákona ke smlouvě
 
V mnoha ohledech dnes pro soukromé právo platí Teubnerova teorie reflexního práva – právo nevzniká nutně příkazem shora, ale také v důsledku vzájemné interakce těch, kdo na konkrétním jednání participují. Veřejná moc vzniklý stav nemá rušit, pokud ten neruší ostatní, a současně má zajistit kontrolu a vynutitelnost takto vytvořených pravidel. Navazuje se tak v mnohém na slavnou větu Henryho Maina, že cesta práva je cesta od zákona ke smlouvě.
 
Je třeba být diskontinuitní, což ale neznamená, že by se řada pravidel z minulé doby nevyužilaJe zjevné, že dnešní právo tyto teze nectí a je zcela odlišné. Odlišný je také význam veřejné moci v něm. Proto je třeba být diskontinuitní, což ale neznamená, že by se řada pravidel z minulé doby nevyužila. Zákoníkem jistě komunismus nevymýtíme, ale to si ani nikdo rozumný nemyslí a myslet nemůže. Lze jím však nastavit cestu a dát lidem do rukou lepší nástroje správy vlastních věcí. Nový občanský zákoník staví zřetelnou hráz starému myšlení, aniž by vytvářel kamenný ratio scripta – bude-li to pro společenský vývoj v budoucnosti potřebné, zákoník nezavírá cestu výkladovým změnám.
 
Quieta non movere, nerušte pokojný stav, učil nás před lety jeden starý profesor občanského práva. Pokojný ale znamená rozumný a obhajitelný, nikdy ne totalitní či jinak deformovaný. Novinář by si měl být této zásady vědom, jinak společenskému diskursu nepomáhá.

Převzaté texty nevyjadřují názor Ministerstva spravedlnosti ČR.